الموس يكتب: مخرجات ورش تعديل المدونة على ضوء قواعد تقييد المباح -3-

الجزء الثالث حل معضلة الطلاق

يظهر للعيان بعد مضي أكثر من عشرين سنة على الشروع في تطبيق المدونة أن نسب الفرقة الزوجية لازالت جد مرتفعة ومقلقة. فحسب تقرير السلطة القضائية فقد سُجل خلال الفترة 2017-2023 ما مجموعه  588769 قضية طلاق وتطليق، منها قرابة  28% في المائة حالة طلاق رجعي، والباقي  أي قرابة 71% تطليق للشقاق، مع حالات قليلة للتطليق لأسباب أخرى.

كما أن التنزيل العملي أفرز إشكالات كثيرة تحتاج إلى معالجة وإعادة نظر قصد الإسهام في استقرار الأسرة المغربية، وكان المأمول من الهيئة المكلفة بالمراجعة أن تقدم حلولا لهذه الاختلالات إلا أنها اكتفت بإشارات مقتضبة حول تجميع حالات الفرقة في الشقاق، وتمكين الزوجة طالبة التطليق من المتعة. وسنتناول هذه المعضلة من خلال الفقرات التالية:

أولا: حلُّ ميثاق الزوجية أبغض الحلال إلى الله تعالى.

من ذرائع المباح التي ينبغي سدها حل ميثاق الزوجية، فالشريعة الإسلامية أباحته للحاجة، لكنها حرصت على تضييق سبله والتنفير منه. لقد كان العرب يطلقون لغير عدد، ويضارّون بالطلاق والرجعة، فنزلت الآيات القرآنية تُقيد المباح منه في مرتين اثنتين، وتضع الضوابط الصارمة عليه، وتربطه بخوف تعدي حدود الله تعالى. أما السنة النبوية فقد روى أبو داوود عَنْ مُحَارِبٍ بْنِ دِثَارٍ عَنْ ابْنِ عُمَرَ عَنْ النَّبِيِّ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ قَالَ:« أَبْغَضُ الْحَلَالِ إِلَى اللَّهِ تَعَالَى الطَّلَاق»[1]. وفي تحذير المرأة من طلب الفرقة دون مُبرّر شرعي فقد روى ابن ماجه عَنْ ثَوْبَانَ مَوْلَى رَسُولِ اللهِ – صلى الله عليه وسلم – قَالَ: قَالَ رَسُولُ اللهِ – صلى الله عليه وسلم-: ” أَيُّمَا امْرَأَةٍ سَأَلَتْ زَوْجَهَا الطَّلَاقَ فِي غَيْرِ مَا بَأسٍ فَحَرَامٌ عَلَيْهَا رَائِحَةُ الْجَنَّةِ “[2]. واستنبط العلماء من مجموع ذلك أن الطلاق مكروه بالكل، وأنه ضرر وأذى على المرأة والزوج والأطفال؛ قال ابن عطية: “الطلاق على الجملة مكروه، لأنه تبديد شمل في الإسلام”[3].

ولقد أحسن واضعو مدونة الأسرة الحالية حين صدروا كتاب الفرقة وحل ميثاق الزوجية بالقاعدة الشرعية: “لا ينبغي اللجوء إلى حل ميثاق الزوجية بالطلاق أو بالتطليق إلا استثناء، وفي حدود الأخذ بقاعدة أخف الضررين، لما في ذلك من تفكيك الأسرة والإضرار بالأطفال”. كما جعلوا الفرقة بكافة أشكالها لا تمضي إلا تحت إشراف القضاء، حرصا على إجراء الصلح من جهة، ومن جهة أخرى لأجل ضمان حقوق الزوجة والأبناء قبل إبرامه.

ثانيا معضلة الشقاق في المدونة وفي مخرجات اللجنة:

إن صياغة مدونة 2004 تمّت عن طريق تلفيق مقاربتين مختلفتين لحل ميثاق الزوجية، الأولى غربية مدنية لا صلة لها بالدين وتسعى لفرض المساواة القسرية في كل شيء؛ بينما المقاربة الثانية شرعية تربط المسلم في كافة أحوال الأسرة بالتقوى ومراعاة حدود الله تعالى، وتراعي مسؤوليات وواجبات أطراف الرابطة الزوجية. وهكذا لوحظ من خلال صياغة مواد مدونة 2004 تيسير سبل التطليق للشقاق، بينما وضعت قيود متعددة على الطلاق الرجعي، وأصبحت مواده على كثرتها من 70 على 93، ومن 129 إلى 137 حول العدة وضوابطها لا أثر عملي لها في الفرقة.

وإن تصريح السيد وهبي وزير العدل حول بعض مخرجات اللجنة الرامية إلى تجميع مسائل الفرقة في التطليق للشقاق يعتبر تكريسا للمقاربة الغربية، وتشجيعا على الفرقة وحل ميثاق الزوجية، إن لم يتم تدارك الأمر في الصياغة النهائية.

لقد وضعت مدونة 2004 شكلا جديدا للفرقة: التطليق للشقاق الذي لم يعرف من قبل في مدونات الأحوال الشخصية العربية والإسلامية، وإنما الذي كان معمولا به هو التفريق للضرر. واستُدل لمشروعيته بقوله تعالى: {وَإِنْ خِفْتُمْ شِقَاقَ بَيْنِهِمَا فَابْعَثُوا حَكَمًا مِنْ أَهْلِهِ وَحَكَمًا مِنْ أَهْلِهَا إِنْ يُرِيدَا إِصْلَاحًا يُوَفِّقِ اللَّهُ بَيْنَهُمَا إِنَّ اللَّهَ كَانَ عَلِيمًا خَبِيرًا} [النساء: 35]. والآية كما نبه كثير من أهل العلم دعوة إلى استباق الشقاق الأسري ومحاصرته من خلال بعث الحكمين لإجراء الصلح، فإن تعذر، يحكمان بما يريانه من طلاق أو خلع أو تطليق. ومما عابه المتخصصون على مسطرة الشقاق أنها لم تُحدد لها تعريفا منضبطا، ولم تشترط لها بيّنات، فتحولت إلى وسيلة من لا وسيلة له في هدم الأسرة.

ويضاف إلى ما سبق أن المدونة أحالت عليها في بعض حالات  النزاع الأسري كالتعدد، رفض الزوجة الرجعة في الطلاق الرجعي، عدم قدرة الزوجة على إثبات الضرر في التطليق للضرر، وأخيرا  طلب التطليق بالخلع عند رفضه من طرف الزوج، وهي في مجملها حالات يمكن عند هدوء النفس التراجع عنها وقبول الاستمرار في الزوجية حفظا لمصلحة الأسرة.

إن توجهات اللجنة المختصة بمراجعة المدونة تُعارض بشكل كبير المادة السبعين التي صدرت بها المدونة كتاب حل ميثاق الزوجية حين جعلت الالتجاء إليه من باب أخف الضررين، لما فيه من تفكيك للأسرة وإضرار بالأطفال. وقد لاحظ هذا المنحى الدكتور مصطفى بنحمزة عند مناقشة صياغة مدونة 2004 وقال عنه: “قد تبين من خلال فتح إمكانية اللجوء لمسطرة الشقاق، أن المدونة قد عملت على حل إشكالات الزوجين أكثر مما اهتمت بالأطفال الذين لا بد أن يكونوا ضحايا وقوع الطلاق والفراق وهم بالتأكيد أكثر عددا من الأبوين، وهم الذين يمثلون المستقبل”[4]. 

وهكذا فوضع مسطرة للتطليق للشقاق دون ضبط تعريفها وإثبات موجباتها يناقض ما تعارفت عليه الإنسانية من وجوب إثبات الدعاوى بالبينات حفظا للحقوق، ومنعا من الإضرار بالغير دون وجه حق.

والدعاوى ما لم تقيموا عليها بينات أبناؤها أدعياء.

ثالثا مقترحات تفعيل الطلاق الرجعي

إن المأمول من لجنة المراجعة، ومن تدقيقات المجلس العلمي المطلوبة أن تحاصر مسطرة التطليق للشقاق، وأن تُضبط ولا تترك مرسلة دون بينات يلتجئ إليها الأزواج، ويُوجِّه لها المحامون نظرا لخفتها، ولأنها توصل إلى الفرقة بأقل تكليف. ومن جهة أخرى فإن مقتضيات الطلاق الذي شرعه الله تعالى ووضع له القيود قد أفرغ من محتواه في مدونة 2004 بسبب هيمنة مسطرة الشقاق على كل أنواع الفرقة، ثم بسبب التعقيدات التي رافقته دون أن تحد منه. وقد علق الدكتور بنحمزة في مرافعاته حول الموضوع فقال: ” إن ما تفتحه المدونة من إمكان الانفصال، ورفض الرجوع في الطلاق الرجعي، يصادم بناء كاملا من أحكام الطلاق الرجعي الذي جعله الله فرصة لرأب الصدع ولجمع الشمل، لا لتفريق الأسر وهدم البيوت”[5]

لقد نادى كثير من أهل العلم بضرورة تفعيل الطلاق الرجعي[6]، وما يرتبط به من عدة وسكن للمعتدة لأنه يُسهل إمكانية المراجعة في الطلاق غير المكمل للثلاث. فإذا كانت المدونة رامت منع الإضرار بالزوجة والأبناء عند سلوكه، إلا أن الطريقة التي صيغ بها تحتاج إلى إعادة نظر قصد تحقيقه لتلك المقاصد، وإتاحة الفرصة من خلاله للمراجعة أثناء فترة العدة والبقاء في بيت الزوجية.

إن صيغته الحالية عسّرت الطلاق الرجعي، وجعلت الرجال لا يلجأون إليه إلا نادرا، كما أنها طرحت مشكلة في وقت بدء احتساب العدة، وفيما فرضته على الزوج من ضرورة وضع المستحقات التي قررها القضاء قبل الإذن له بتوثيق الطلاق. ولاحظ الدكتور بنحمزة أثناء المداولات في وضع مدونة 2004 أن الطلاق في الإسلام مسألة دينية تتعلق بإرادة الفرد، وأن:” التوثيق إن كان فعلا يثبت الحقوق ظاهريا، فإنه مع ذلك لا ينشئها ولا يؤسسها دينيا، كما أن إغفاله لا يسقطها دينيا، لأنها تظل معلقة بذمة المكلف سواء وثقت أم لم توثق”[7].

لقد ألغت المدونة عمليا الطلاق الشفهي، واقترح بعض أهل العلم ونراه صوابا أن يشاع بين الرجال أن الطلاق لا يكون ناجزا إلا بعد إتمام إجراءاته من خلال سلوك المسطرة المطروحة. ونقترح لحل إشكالات احتساب العدة، وحفظ حقوق الأبناء والزوجة أن تُفعل مكاتب العدول ولجان الصلح التي سيتم استحداثها، بحيث  أن من أراد إنشاء الطلاق يُعلّقه على فشل مرحلة الصلح التي تقوم بها الهيئة المختصة، ويتقدم بعدها بطلب الإشهاد عليه عند السادة العدول، لكنه لا يتسلم وثيقة الإشهاد عليه من المحكمة إلا بعد نهاية العدة وفشل كل محاولات الصلح، ثم قيام القضاء بتحديد مستحقات الزوجة والأبناء.

ونرى لأجل ذلك ضرورة إعادة النظر في بعض مواد الطلاق، وخاصة المادة السادسة والثمانين التي تعتبر أن عدم إيداع الزوج المبلغ المنصوص عليه في المادة 83 أعلاه، داخل أجل شهر واحد يعتبر تراجعا منه عن رغبته في الطلاق.  

إن القضاء لا يمكنه أن يعيد ما انفرط عقده، وبالتالي فكما في التطليق للشقاق فإن الزوج يلزم بكل الوسائل المشروعة بما فيها الاقتطاع من المنبع بوضع مستحقات الزوجة والأبناء، وإن تأكد أنه معسر فلابد من تفعيل صناديق الحماية الاجتماعية قصد تغطية ما عجز عنه الزوج إلى حين يساره. وقد كان بن حمزة قد اقترح خلال مداولات مدونة 2004 للخروج من بعض إشكالات الطلاق الرجعي أن يتم: “الجمع بين الحصول على إذن القضاء من أجل إمضاء الإجراءات القضائية، وبين بداية احتساب وقوع الطلاق ابتداء من تاريخ الإيقاع الفعلي للطلاق ولو قبل الشروع في مسطرة  التوثيق”[8].

فالقضاء ليس بإمكانه  فرض المراجعة بالقوة على الزوجين. وإن المقصد من هذه الاقتراحات التي نأمل أن تنظر فيها لجنة الصياغة هو تجنيب الأسرة المغربية كوارث التطليق للشقاق الذي استحوذ على كافة أنواع الفرقة، ومنع أي رجعة دون عقد جديد لأنه يقع بائنا على خلاف الطلاق الرجعي.

رابعا  المتعة والتعويض عن ضرر الفرقة:

من مخرجات ورش تعديل المدونة، والتي أجازها المجلس العلمي الأعلى أن المرأة تستحق المتعة ولو كانت هي الطالبة للتطليق. والناظر في هذا المقتضى يتفهم منطلقاته، وأنه جاء بناء على أن بعض حالات طلب التطليق للشقاق، أو طلب الخلع  أو طلب الطلاق الاتفاقي يكون المتسبب فيها هو الزوج، والذي أسهم بطرق متعددة في جعل زوجته تفدي نفسها بأي ثمن، وقد تتنازل عن حقوقها الشرعية.

لكن ينبغي ألا يتضرر الجميع بسلوك البعض، وأن نلحق الضرر بأزواج لهم سلوك حميد مع الزوجة، ولا يُعاب عليهم في شيء، لكن الزوجة نفرت من معاشرته وتريد فراقه، ففي هذه الحالة يكون المتضرر هو الزوج، ولا ينبغي أن يعاقب مرتين، بهدم أسرته ثم بتقديمه لتعويض “المتعة” والذي قد يكون جد مرتفع.

إن السنة النبوية تشهد لبعض هذه الحالات والتي قضى فيها النبي عليه الصلاة والسلام بأن تفدي فيها المرأة نفسها إعمالا لقوله تعالى: {وَلَا يَحِلُّ لَكُمْ أَنْ تَأْخُذُوا مِمَّا آتَيْتُمُوهُنَّ شَيْئًا إِلَّا أَنْ يَخَافَا أَلَّا يُقِيمَا حُدُودَ اللَّهِ فَإِنْ خِفْتُمْ أَلَّا يُقِيمَا حُدُودَ اللَّهِ فَلَا جُنَاحَ عَلَيْهِمَا فِيمَا افْتَدَتْ بِهِ تِلْكَ حُدُودُ اللَّهِ فَلَا تَعْتَدُوهَا وَمَنْ يَتَعَدَّ حُدُودَ اللَّهِ فَأُولَئِكَ هُمُ الظَّالِمُونَ} [البقرة: 229]. روى البخاري عن عبد الله بن عباس – رضي الله عنهما -: قال: إِنَّ امرَأةَ ثابتِ بن قيس بنِ شَماسٍ أَتَتْ رسولَ الله -صلى الله عليه وسلم-، فقالت له: ما أعْتِبُ على ثابتٍ في خُلُقٍ، ولا دِينٍ ، ولكني أكْرَهُ الكُفْرَ في الإسلام – قال أبو عبدِ الله [البخاري]: تَعني تَبغُضُهُ- قال رسولُ الله -صلى الله عليه وسلم-: « أَتَرُدِّينَ عليه حَدِيقَتَهُ؟» قالت: نعم ، قال له رسولُ الله -صلى الله عليه وسلم-: «اقْبَل الحديقةَ، وطَلِّقها تَطْلِيقَة»[9].

ولقد جرى عمل محكمة النقض على منع طالبة التطليق للشقاق من المتعة، ونرى من باب الموازنة بين الأضرار أن  يترك للقضاء النظر في معرفة المتسبب في التطليق، ومن خلال ذلك يحدد المتعة للزوجة أو التعويض عن الضرر للزوج إن لم يكن متسببا في الفرقة.

ويمكن من خلال هذا المقتضى أن نحقق العدل المأمور به شرعا، وأن يُسهم القضاء أيضا في تعويض الزوجة التي قضت ردحا من الزمن في معاشرة الزوج، ثم بعد سنوات من المعاشرة، وبعد كبر سنها وضعفها يُطلقها دون موجب شرعي، فيكون قد أساء إليها وما شرعت  فيُعوضها القضاء من خلال تقدير المتعة ومراعاة سنوات الزواج وما تحملته الزوجة من أعباء خلال الحياة الزوجية، وهذا هو منطوق المادة الرابعة والثمانين من المدونة الحالية “..والمتعة التي يراعى في تقديرها فترة الزواج والوضعية المالية للزوج، وأسباب الطلاق، ومدى تعسف الزوج في توقيعه“. وبهذا يُستغنى عن مقتضى تثمين العمل المنزلي الذي سيؤدي حال اعتماده إلى أن تتحول الأسرة إلى شركة بأجراء تُحدد لهم أجرة العمل المنزلي. وإذا  لم تف المتعة بالمطلوب، أو كان الزوج معسرا فإن الدولة بمقتضى الدستور ينبغي أن تتحمل مسؤوليتها في رعاية الأطراف الضعيفة في الأسرة، وأن توفر لها أسباب العيش الكريم.

خامسا  هيئة الصلح المستقلة عن المحكمة:

أما عن مقترح إحداث هيئة مستقلة تتولى عملية الصلح، فهو من المخرجات الإيجابية التي قدمتها اللجنة الملكية في هذا الورش. وإن إحسان تنزيلها واعتمادها سيسهم دون شك على الأقل في تحقيق الأمر الشرعي بالتسريح بإحسان، وإلا فالمأمول من اعتمادها تضييق حالات الطلاق والتطليق والتقليل منها.

لقد أبانت  التجربة العملية تعذر حصول الصلح الذي تُشرف عليه  المحكمة لأسباب متعددة منها كثرة الملفات عند القضاة، وفضاء المحكمة الذي يوحي بالتنازع والوصول لنقطة اللارجعة في المطالبة بالحقوق. وإن نجاح هذه الهيئة يقتضي إشراك خبراء من تخصصات متعددة عند وضع النصوص المنظمة لها، وأن تتكامل فيها المؤسسة الرسمية مع المؤسسات المدنية المعتمدة، مع ضمان وجود تحفيزات للقائمين عليها قصد التفاني في تحقيق الصلح والحرص عليه.

هوامش

[1] سنن أبي داوود، كتاب الطلاق، باب كراهية الطلاق، وضعفه الألباني، أنظر ضعيف سنن أبي داوود، ص214 كما رواه البيهقي في السنن الكبرى بهذا اللفظ وبلفظ آخر: “ما أحل الله شيئا أبغض إليه من الطلاق” وقال عنه: “هذا حديث أبي داوود وهو مرسل، وفي رواية ابن أبي شيبة عن عبد الله بن عمر موصولا ولا أراه حفظه” السنن الكبرى، البيهقي، كتاب الخلع والطلاق، باب ما جاء في كراهية الطلاق، ج 7، ص 569. وذكر السخاوي الحديث في كتابه المقاصد الحسنة وقال بأنه مرسل، ونقل كلام البيهقي وقال بأن المتصل ليس محفوظا. المقاصد الحسنة، السخّاوي، ص 12. ورواه الحاكم بلفظ: “ما أحل الله شيئا أبغض  إليه من الطلاق”. وقال عنه بأنه صحيح الإسناد ولم يخرجاه ووافقه الذهبي وقال صحيح على شرط مسلم، المستدرك على الصحيحين للحاكم مع تعليقات الذهبي في التلخيص، ج 2، ص 196.

[2] سنن ابن ماجه، كتاب الطلاق، باب كراهية الخلع للمرأة.

[3] المحرر الوجيز، ابن عطية، ص16، ص 34.

[4] مصطفى بن حمزة، فقه الأسرة، مرجع سابق، ص 128

[5] مصطفى بن حمزة، فقه الأسرة، م س، ص 131.

[6] أنظر كتابي: مدونة الأسرة تحت ضوء تقييد المباح، منشورات مركز الدراسات الأسرية والبحث في القيم والقانون.

[7] فقه الأسرة، مصطفى بن حمزة، م س، ص 136

[8] مصطفى بن حمزة، فقه الأسرة، م س، ص 445.

[9] صحيح البخاري، كتاب الطلاق، باب الخلع.